《南方周末》陈利浩：小心主座意志变“地方性规则”

时间：2015-04-13
泉源：南方周末

在一些地方，，从“政府规章”酿成“地方性规则”，，只要党政主官坚持，，除了“走程序”需要一些时间外，，近乎“举手之劳”。。。这应该不是立法法的初志。。。

立法法本次修订的一个主要亮点是“一放一收”。。。“放”，，指的是“铺开”地方立法权，，允许地级市对“城乡建设与治理、情形�；；；；；ぁ⒗肺幕；；；；；さ确矫娴氖孪钪贫┑胤叫怨嬖颉�；；；；；“收”，，指的是“收紧”行政规章，，“没有执法、行政规则、地方性规则依据，，不得设定减损公民、法人和其他组织权力或者增添其义务的规范”。。。这是落实四中全会决议、“周全依法治国”的主要一步。。。

立法应有果真博弈历程

可是，，不可以为“地方性规则”自然地就优于行政规章。。。例如：节能环保型小排量汽车是公认的绿色、环保交通工具，，科技、工业、政府、民间都在全力推动。。。国家六个部委早在2006年就联合下发《关于勉励生长节能环保型小排量汽车的意见》，，明确划定：“各地不得以缓解交通拥堵等为由，，专门对节能环保型小排量汽车接纳交通治理限制步伐；；；；；各地不得出台专门限制小排量汽车的划定，，不得接纳任何形式的地方�；；；；；げ椒ァ�。。”由于早期小排量车手艺性能较差而“禁小”的北京、上海、广州纷纷解禁。。。

至今唯一在天下规模内（很可能也是在全天下规模内）坚持榨取节能环保型小排量汽车的，，是一个以“生态”为手刺的“天下环保模范都会”。。。该市对人大代表和政协委员的回复，，甚至在给省政协的公牍中，，多次重复：“2006年、2011年，，省政府凭证国家关于勉励生长节能环保型小排量汽车的意见，，曾发文要求各地整理针对节能环保型小排量汽车的限制性划定。。。市政府依据《**经济特区蹊径交通清静治理条例》的相关划定，，态度鲜明坚持禁绝”。。。

可见，，在某些干部心目中，，“经济特区立法权”可以名正言顺地违反中央政府的明确划定。。。新华社也曾报道，，某地的《母婴保健条例》违反婚姻规则定，，实验“强制婚检”；；；；；某地级市的地方规则强制要求房产开发企业在申请预售证时必需为每部电梯缴纳不低于２５万元的“首次更新费”；；；；；等等。。。

泛起以上征象，，立法履历缺乏、立法人才稀缺、“群众看法淡漠”等缘故原由是表层的，，问题的基础在于：立法的实质上是种种社会利益的分派和协调，，“执法”优于“规章”，，条件必需是差别利益群体、差别意见群体的充分博弈，，以及这种博弈的效果对立法内容的实质影响。。。

而在某些地方立法的历程中：第一，，没有真正利益相关者的“博弈”，，更谈不上“充分”。。。例如在某一“较大都会”“立法禁售电动自行车”的听证会，，受影响最大的快递行业竟无一个代表加入。。。

第二，，纵然有形式上的“博弈”，，但博弈的效果对立法历程没有实质性影响，，如以某“经济特区”的一项“特区立法”在征求市民意见时遭到95%的加入者阻挡，，但照“立”不误。。。

思量到地级市的立法人才现状、人大常委会职员结构（书记兼主任、成员中党政干部比例较高）、地方主官的法治看法等因素，，若是对地方立法的规模不举行规范，，有可能导致在地方立法中泛起“红头文件法制化”、地方“党政主官意志法制化”、“地方�；；；；；ぶ饕宸ㄖ苹钡取�。。并且，，由于具备了“地方立法”的形式，，具有更大的强制性，，也更难纠正。。。因此，，必需对其规模举行规范，，而规范的重点是对“公民、法人和其他组织权力和义务”的调解。。。

立法法新增划定：“没有执法、行政规则、地方性规则的依据，，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权力或者增添其义务的规范。。。”“因行政治理迫切需要，，可以先制订地方政府规章。。。规章实验满两年需要继续实验规章所划定的行政步伐的，，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制订地方性规则。。。”

这些划定的起点是对“地方政府规章”的限制，，我以为这种限制应该是实质上的：若是把“规则”和“规章”看成两类“瓶子”，，那么，，“瓶子”对“内容”是有选择的，，某些“内容”只能装在“规章”的瓶子里，，而绝不见容于“规则”的瓶子。。。

若是仅仅从“形式”去明确立法法的上述划定，，就容易被“掌握”成：“地方政府规章”不可以减损权力、增添义务，，“地方性规则”就可以；；；；；原有的减损权力、增添义务的行政步伐，，只要通过地方的人大，，某人大常委会制订了“地方性规则”，，就是“正当”的了。。。不管什么“酒”，，换个瓶子就行。。。殊不知，，在一些地方，，从“政府规章”酿成“地方性规则”，，只要党政主官坚持，，除了“走程序”需要一些时间外，，近乎“举手之劳”。。。这应该不是立法法的初志。。。

减损权力与增添义务：设立“清单”制度

我以为：公民、法人和其他组织的权力和义务的相对稳固，，是社会稳固的基础。。。我国宪法、执法对权力和义务的划定已经较量完整、详细、明确。。。在宪法和执法之外，，在某一地区是否可以特殊地减损某一类公民、法人和其他组织的权力或增添其义务，，属于重大、重大的立法事项。。。立法法修正案划定所有的地级市将对“城乡建设与治理、情形�；；；；；ぁ⒗肺幕；；；；；さ确矫娴氖孪睢敝贫┑胤叫怨嬖�，，原有的“经济特区立法”“较大都会立法”的立律例模更广，，都有可能涉及公民、法人和其他组织的权力和义务。。。而立法法自己关于“地方性规则”在什么情形下可以减损权力及增添义务、可以减损哪些权力及增添哪些义务等并没有作出响应的限制，，只有“差别宪法、执法、行政规则相抵触”的一样平常性划定。。。我以为：至少在现在阶段，，在某一地区是否可以特殊地减损某一类公民、法人和其他组织的权力或增添其义务，，应该由天下人大（或由天下人大授权的省级人大）行使，，包管我国作为“简单制国家”的法制统一。。。我建议接纳“正面清单”的形式对涉及权力和义务调解的事项举行统一、规范，，详细做法是：

一、以适当的执法形式，，制订《地方性规则可以对公民、法人和其他组织的减损权力或增添其义务的事项清单》，，将“地方”分为“经济特区”“较大都会“和“设区的市”三类，，关于每一类“地方性规则”能够减损公民、法人和其他组织的权力和增添其义务的事项做出枚举式划定。。。如：“在无邪车人均拥有量凌驾×××时，，可以对无邪车实现限购、限行的步伐，，并可对国家勉励的新能源汽车作出适当的优先划定。。。”

二、该清单由天下人大常委会（或其授权的省级人大常委会）制订。。。除了清单所列事项，，地方性规则不可减损公民、法人和其他组织的权力或增添其义务。。。

三、该清单内容可以由天下人大常委会（或其授权的省级人大常委会）动态增添，，即：若是某一事项未包括在清单中，，但又为某一都会的地方立法所合理需要，，由该都会提出、经天下人大常委会（或其授权的省级人大常委会）审查赞成后，，即可将该事项加入清单。。。既包管了法制的统一，，又知足了地方的需求。。。如：某一都会需要在一定区域限制电动自行车，，但清单中原来没有这方面内容，，该都会报送人大常委会，，人大常委会在对执法、国务院部分的行政规章、工业现状、民众需求综合平衡之后，，在清单中增添划定：“关于电动自行车，，可以限制、榨取违反国家手艺标准的产品的销售、行驶，，关于切合国家手艺标准的部分，，应予上牌、治理，，但可以在某些不具备自力非无邪车道的路段或区域限制行驶。。。”

同时，，关于立法法所划定的、作为地方规则立法程序的“座谈会、论证会、听证会”等“民主立法”的种种形式必需真正做实，，包管种种利益主体、意见群体的充分博弈；；；；；备案审查、裁决、改变和作废等机制也应该适时真正启动。。。

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